数据影响着算法生成,算法影响流量分配,而流量是数字经济的变现密码,意味着用户多寡与注意力集散程度。数字经济时代,诸多互联网企业以广告及增值服务作为主要收入来源。用户注意力一定程度上代表着经营者利益,用户及流量继而成为互联网企业的竞争核心流量构成虚假宣传的认定。“数据刷量”行为应然而起,呈现有偿性、即时性、批量性等特点,该行为往往依赖技术手段实现。司法实务中,根据“刷量”行为的效果对象,可分为“正向数据刷量”行为和“反向数据刷量”行为。
关于《反不正当竞争法》具体条款之间的关系。该法具体条款既相互又有交叉。如涉及比较广告,既可能涉嫌商业又可能涉嫌虚假宣传。针对同一行为能否同时援引不同法条予以规制涉及请求权竞合问题。请求权竞合包括“数个请求权并存”“请求权规范竞合”等。若一项民事违法行为数个法益,实为“数个请求权并存”,人可同时主张。如针对图案作品,人既是著作权人又就该图案取得注册商标专用权,他人未经许可使用图案涉嫌侵害两项法益,故可同时主张。若一项民事违法行为同时符合两种以上形式的民事责任构成要件且责任效果相同,为“请求权规范竞合”,人本质上仅取得单一请求权。如针对同一标识,人既享有一定影响的包装装潢权益,又享有注册商标专用权,但均系商业标识法益,故只能择一主张。因此,在同一行为同时符合不同法条所的构成要件时,关键看法条所的法益是否相同,如存在重叠或覆盖,则只能择一主张。本案二被告利用技术手段帮助用户“刷人气”,本质上仍系对商品或服务流量数据的造假,或消费者,属于帮助虚假宣传行为,受第八条第二款所规制。当然,该行为亦符合第十二条第(四)项。本法第八条主要是从消费者视角所进行的评价,而第十二条更多是从网络产品经营者视角所进行的评价,但被诉行为本身的是直播平台主播之间及直播平台内的公平竞争秩序,至于该行为对主播、平台经营者抑或消费者所造成的损害,是损害竞争秩序这一结果在不同维度的呈现。因此